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Sustracción o secuestro internacional de menores

Desafortunadamente cada vez son más los casos que nos llegan a IENE Abogados de sustracción o secuestro internacional de menores. Por eso, dado el componente internacional que tienen este tipo de asuntos y la problemática que suscitan creemos importante analizar los elementos más elementales de este tipo de situaciones.

Se requiere la especialización para reclamar ese secuestro internacional del menor

Es fundamental que seamos conscientes que cuando se produce una retención o traslado ilícito de un menor a un país diferente al de su residencia habitual, nos enfrentamos ante un tema de índole internacional, que al ser de aplicación normas y convenios internacionales debes contar no sólo con un abogado matrimonialista, sino con un abogado especialista en derecho de familia internacional.

En IENE Abogados contamos con abogados especialistas en derecho de familia en Madrid a nivel internacional, que cuentan con la formación académica necesaria para la materia así como la experiencia de muchos años en estos asuntos.

¿Qué es la sustracción internacional de menores?

Cuando hablamos de sustracción internacional de menores nos referimos al traslado o retención de un menor que hace uno de los progenitores de forma ilícita, sin consentimiento del otro progenitor, para fijar su residencia en un país diferente al que tenía el menor antes de producirse el traslado.

¿Qué ley se aplica cuando un padre o madre se lleva a un hijo al extranjero sin permiso?

Es importante que sepamos que existen dos normas internacionales claves para este tipo de asuntos y que regulan toda la tramitación, como son el Convenio de la Haya de 1980 y el Reglamento de Bruselas II Bis. El Convenio de la Haya de 1980 regula el mecanismo de restitución propiamente dicho, debiendo acudir al Reglamento de Bruselas II Bis en los aspectos que el Convenio no contempla.

Ahora bien, estas normas únicamente se aplican cuando los dos estados implicados son parte de estos convenios, es decir cuando los estados implicados han aceptado y firmado los instrumentos internacionales referidos. De no ser así, esa normativa no sería aplicable, y tendríamos que acudir a otros instrumentos internacionales como convenios bilaterales suscritos entre los distintos países.

Dado que los países más habituales donde tienen lugar estos traslados ilícitos son parte del Convenio de la Haya de 1980, mecanismo por excelencia, será lo regulado en éste convenio así como lo previsto en el Reglamento Bruselas II Bis  lo que analicemos en el presente artículo.

Si tu caso se encuentra fuera de estos mecanismos internacionales no dudes en ponerte en contacto con nuestros abogados de familia y te asesorarán en concreto lo pasos a dar.

¿Cuándo se considera que un padre o madre se ha llevado a un hijo de forma ilegal?

El traslado o la retención se considera ilícito cuando se ha producido vulnerando un derecho de guarda atribuido a una persona, conferido por una autoridad judicial o administrativa, es decir, principalmente cuando ha tenido lugar sin el consentimiento del otro progenitor.

Cuando hablamos de derecho de guarda, nos referimos al derecho a elegir el país de residencia del menor. No podemos olvidar que en España esta facultad la otorga la patria potestad, la cual es ejercida conjuntamente por ambos progenitores en la inmensa mayoría de los casos.

En el caso de que se quiera cambiar alguna de las medidas que se estableció en la sentencia inicial de divorcio, habría que iniciar un procedimiento de modificación de medidas.

¿Si tengo la guardia y custodia de nuestro hijo, puedo cambiar su lugar de residencia o domicilio sin consultarlo?

Es importante que sepamos que el cambio de residencia a otra ciudad, y mucho más si se trata de otro país, es una decisión que afecta a la patria potestad y como tal debe ser adoptada de mutuo acuerdo por ambos progenitores. Por ello, el hecho de que tengamos conferida la guarda y custodia de un menor no nos faculta para trasladar su residencia a otro país.

Para que lo entendamos mejor, la guarda y custodia hace referencia a la persona con la que el menor disfrutará más estancias, sin embargo, todas las decisiones de trascendencia que afectan a la vida del menor  (cambio del lugar de domicilio, elección centro escolar, tratamientos médicos, celebración o no de comunión, etc…) forman parte del ejercicio de la patria potestad que es compartido por ambos progenitores.

¿Podría el Juez del país extranjero donde se encuentra el menor no aceptar su devolución?

El principio general que impera en el convenio de la Haya y en el Reglamento Bruselas II Bis, así como en el resto de instrumentos internacionales aplicables en la materia, es de “acordar la restitución inmediata”. Ahora bien, el propio Convenio recoge en su artículo 13 y 20 una serie de motivos de denegación que podrá utilizar el Juez del estado requerido para acordar la no restitución.

Motivos para acordar la devolución del menor de forma inmediata

  1. Que la persona que tenga atribuida la custodia del menor no ejerza de modo efectivo la guarda y custodia del mismo en el momento de la retención
  2. Si existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
  3. Cuando el propio menor se oponga a la restitución, habiendo alcanzado una edad y un grado de madurez apropiado para tener en cuenta sus opiniones
  4. Cuando se estén vulnerando en el estado de residencia habitual del menor, previo al traslado, los derechos humanos y las libertades fundamentales

Además de los anteriores, si ha transcurrido el plazo de un año desde que tuviera lugar la retención o traslado ilícito del menor, cabrá también alegar “integración del menor en su nuevo medio”.

El motivo más habitual que se alega para evitar la restitución es el de “grave riesgo para el menor”, sin embargo, no podemos olvidar que para que este motivo prospere es necesario acreditar ese riesgo como algo real, actual, elevado y serio. Además, este motivo no prosperará si la parte contraria que solicita la restitución acredita y justifica que en el país de origen del menor, se han adoptado las medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución.  ( Art. 11.4 del Reglamento Bruselas II Bis https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2003-82188 )

Por ello, será fundamental la labor probatoria que lleve a cabo en este punto tu abogado matrimonialista que sin duda inclinará hacia uno u otro lado el resultado final del proceso.

¿Qué plazo hay para reclamar la sustracción del menor?

No existe un plazo concreto para iniciar el procedimiento de restitución pero si nos consultan, nuestra respuesta sería iniciarlo de forma inmediata. El transcurso del tiempo no sólo perjudicará al menor, que permanecerá más tiempo fuera de su entorno, sino también para el progenitor con el que convivía anteriormente el menor, ya que transcurrido un año desde que tuviera lugar el traslado se crea un motivo más para denegar la restitución como antes explicábamos.

¿Se tomará declaración al menor en el proceso de devolución?

El Reglamento Bruselas II Bis  en su artículo 11.2 contempla la posibilidad de que en el caso de que sean de aplicación los motivos de denegación alegados previamente, cabrá la práctica de la audiencia del menor, siempre y cuando se considere idónea en atención a su edad o grado de madurez.

Normalmente se entiende que entorno a los 12 años el menor ha alcanzado la madurez suficiente para que tenga lugar su exploración, sin embargo dependerá de cada caso

¿Llevarse a un hijo sin consentimiento es delito?

Es importante que sepamos que nuestro Código Penal en su artículo 225 bis castiga al progenitor que sustraiga a su hijo menor, sin que exista causa que lo justifique, con la pena de prisión de dos a cuatro años más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad por un plazo de 4 a 10 años. http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t12.html

Por ello, el progenitor que cometa la sustracción debe saber que se enfrenta al riesgo de ser penado no sólo a una condena de prisión, sino también a la prohibición del ejercicio de la patria potestad por un plazo de 4 a 10 años, con el perjuicio directo que ello conlleva no sólo al propio progenitor sino también al menor.

Dadas las consecuencias negativas que hemos visto puede acarrear el traslado o retención ilícita de un menor, es importante que el progenitor que desee trasladar el país de residencia de su hijo valore muy bien los pros y los contras de sus acciones, consulte con un abogado especializado en derecho de familia, el cual deberá informarle de los procedimiento judiciales que existen para evitar la comisión de un delito como sustracción de menores.

El procedimiento de modificación de medidas es precisamente el procedimiento indicado para evitar estas situaciones. En él, el progenitor que considere idóneo el cambio podrá alegar, con las debidas garantías, las razones por las que considera beneficioso para el menor el cambio de residencia, sin incurrir en ningún ilícito penal ni civil.

En IENE Abogados entendemos vital encontrarse debidamente asesorado en estas situaciones de urgencia, no sólo para defendernos ante una conducta indebida de la parte contraria, sino para evitar cometer cualquier ilícito que a la larga provoque perjuicios de difícil solución. Llámanos y resolveremos todas tus dudas.

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