En esta ocasión me “lanzo” a tratar un tema no escaso de polémica: la gestación subrogada.
De ahí que me haya resultado tan interesante el Congreso sobre Gestación Subrogada, al que acudí la pasada semana en la Universidad Carlos III de Madrid, donde pude conocer de primera mano a través de profesionales, tanto defensores como detractores, como de padres por gestación subrogada, los problemas que genera el “limbo jurídico” en el que nos encontramos actualmente. Como digo, la información nunca está de más, y estar al tanto de los temas que habitualmente tratamos es fundamental.
Antes de entrar en el tema, aclarar que a través del presente artículo no pretendo convencer a nadie de nada, porque como digo, ni siquiera yo, que me atrevo a escribir sobre el tema tengo clara mi postura. Sin embargo, creo necesario y útil facilitar determinados conceptos, herramientas y documentos que te permitan tener una opinión fundada.
¿Qué es la gestación subrogada y en qué países se encuentra regulada?
Cuando se da un proceso de gestación por sustitución, o gestación subrogada, pueden ocurrir tres situaciones:
En determinados estados de EEUU, como California, se trata de procedimientos muy habituales, regulados de forma exhaustiva y que se realizan con plenas garantías tanto para para la gestante como para los padres de intención. Sin embargo, existen otros estados que la regulación no es tan exhaustiva, y ello da lugar a verdaderos problemas, una vez se produce el nacimiento del bebe y los padres desean regresar con él a su estado de origen.
¿Está la gestación subrogada prohibida o penada en España?
Esto no significa que la gestación subrogada esté prohibida en España o penada, ya que no existe ningún tipo penal previsto para estas situaciones. Lo que ocurre es que al entender el estado español que este tipo de contratos son nulos, no podrán producir en España los efectos deseados por los padres de intención, principalmente, y el que más problemas genera, la inscripción del recién nacido en el Registro Civil español.
Sin embargo, como vemos a diario, este hecho no frena que estos contratos sigan celebrándose en el extranjero por familias españolas, situaciones que requieren de pronunciamientos por parte de las autoridades españolas.
¿Cuál es la posición que adopta el Tribunal Europeo de DDHH?
Considera el Tribunal que admitir esta identidad en ningún caso vulnera el orden público del estado de destino (uno de los principales argumentos esgrimidos por los estados que niegan la inscripción), sino que de lo contrario se vulnera el derecho a la vida privada privada del menor que comprende su derecho a “su identidad personal”. Este derecho viene recogido en el artículo 8 del Convenio Europeo Derechos Humanos, que ha sido ratificado por España:
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”
¿Cuál es la posición de España una vez el hijo ha nacido fruto de un proceso de gestación por sustitución?
“Para garantizar la protección de dichos intereses, la presente Instrucción establece como requisito previo para la inscripción de los nacidos mediante gestación por sustitución, la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente. “
“ Las solicitudes de inscripción en el Registro Civil consular de la filiación de menores nacidos con posterioridad a la publicación de esta Instrucción, no serán estimadas salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme y dotada de exequatur, u objeto del debido control incidental cuando proceda, de conformidad con la Instrucción de 5 de octubre de 2010.”
“…La filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina…”
“…La tesis de los recurrentes no puede ser aceptada. La cláusula general de la consideración primordial del interés superior del menor contenida en la legislación no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma. La concreción de dicho interés del menor no debe hacerse conforme a sus personales puntos de vista, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales.
La aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de fuentes, que es contraria al principio de sujeción al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución. Hay cambios en el ordenamiento jurídico que, de ser procedentes, debe realizar el parlamento como depositario de la soberanía nacional, con un adecuado debate social y legislativo, sin que el juez pueda ni deba suplirlo…”
Lo que se pretende es que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Se reitera la normativa que se cita y se recuerda que este interés del menor es superior y también de orden público y este principio no se defiende contra los niños sino a partir de una regulación que impida su conculcación. El derecho a la no discriminación en función de la filiación supone un orden público y «el carácter ilegal de una filiación no justifica ningún trato diferenciado» por parte de las autoridades públicas o instituciones privadas (STSJ de Madrid -Sala de lo Social-de 13 de marzo de 2013).
Este interés se protege antes y después de la gestación. Se hizo por los tribunales americanos en el primer caso. Se ha negado en el segundo. Se ignora una nueva realidad y no se procuran las soluciones más beneficiosas para los hijos, y es evidente que ante un hecho consumado como es la existencia de unos menores en una familia que actúa socialmente como tal y que ha actuado legalmente conforme a la normativa extranjera, aplicar la normativa interna como cuestión de orden público, perjudica a los niños que podrían verse abocados a situaciones de desamparo, como la del caso italiano, y se les priva de su identidad y de núcleo familiar contrariando la normativa internacional que exige atender al interés del menor; identidad que prevalece sobre otras consideraciones, como ha destacado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (SSTJUE de 2 de octubre 2003 -caso García Avello, y14 de octubre de 2008- caso Grunkin-Paul).”
Como hemos podido comprobar no es un tema sencillo ni exento de polémica, ya que ni los propios especialistas en la materia, ni los legisladores, encuentran la forma correcta de confeccionar una regulación que proteja tanto los derechos de las gestantes como los del menor, a la vez que los derechos de los padres de intención. Sin embargo, en mi opinión, creo que es un tema al que nos tenemos que enfrentar, no podemos mirar hacia otro lado, ya que están en juego los intereses de menores, que una vez nacidos no son responsables de la forma en que han sido concebidos, y por ello tienen que ver protegidos sus derechos con las mismas garantías que cualquier otro menor nacido en otras circunstancias.