En esta ocasión me “lanzo” a tratar un tema no escaso de polémica: la gestación subrogada.

Un tema, como digo, con muchos detractores y muchos defensores, pero que creo está ahí,  debemos abordarlo y conocer aunque sea algunas pinceladas de la realidad de la situación. Digo la realidad, porque hay mucha desinformación, y de hecho ni yo, que hace tiempo comencé a interesarme sobre el tema, y he leído y estudiado el mismo, tengo muy clara mi posición con todo el “bombardeo” de noticias que recibimos a diario.

De ahí que me haya resultado tan interesante el Congreso sobre Gestación Subrogada, al que acudí la pasada semana en la Universidad Carlos III de Madrid, donde pude conocer de primera mano a través de profesionales, tanto defensores como detractores, como de padres por gestación subrogada, los problemas que genera el “limbo jurídico” en el que nos encontramos actualmente. Como digo, la información nunca está de más, y estar al tanto de los temas que habitualmente tratamos es fundamental.

Antes de entrar en el tema, aclarar que a través del presente artículo no pretendo convencer a nadie de nada, porque como digo, ni siquiera yo, que me atrevo a escribir sobre el tema tengo clara mi postura. Sin embargo, creo necesario y útil facilitar determinados conceptos, herramientas y documentos que te permitan tener una opinión fundada.

¿Qué es la gestación subrogada y en qué países se encuentra regulada?

La gestación subrogada es una técnica de reproducción asistida en la que una mujer, la gestante, dona a los padres de intención su capacidad gestacional.  

Cuando se da un proceso de gestación por sustitución, o gestación subrogada, pueden ocurrir tres situaciones:

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Que los padres de intención aporten tanto óvulos como espermatozoides
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Que uno de los dos progenitores aporte material genético y el otro requiera de donación
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Que los gametos provengan de donantes

En determinados estados de EEUU, como California, se trata de procedimientos muy habituales, regulados de forma exhaustiva y que se realizan con plenas garantías tanto para para la gestante como para los padres de intención. Sin embargo, existen otros estados que la regulación no es tan exhaustiva, y ello da lugar a verdaderos problemas, una vez se produce el nacimiento del bebe y los padres desean regresar con él a su estado de origen.

¿Está la gestación subrogada prohibida o penada en España?

Como decíamos, en determinados estados de EEUU estos contratos son perfectamente válidos, y el hijo nacido se considera hijo de los padres de intención desde el momento de la concepción. Sin embargo, hay otros países como en el caso de España, en que este tipo de contratos se consideran nulos por vulnerar, además del orden público internacional, el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, ya que se entiende que la filiación del nacido viene determinada por el parto, es decir, será madre la mujer que de a luz al hijo nacido.

Esto no significa que la gestación subrogada esté prohibida en España o penada, ya que no existe ningún tipo penal previsto para estas situaciones. Lo que ocurre es que al entender el estado español que este tipo de contratos son nulos, no podrán producir en España los efectos deseados por los padres de intención, principalmente, y el que más problemas genera, la inscripción del recién nacido en el Registro Civil español.

Sin embargo, como vemos a diario, este hecho no frena que estos contratos sigan celebrándose en el extranjero por familias españolas, situaciones que requieren de pronunciamientos por parte de las autoridades españolas.

¿Cuál es la posición que adopta el Tribunal Europeo de DDHH?

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos por el contrario se ha pronunciado en varias ocasiones a favor de la validez de este tipo de contratos, y la necesidad de facilitar el acceso al Registro Civil de los menores nacidos a través de esta técnica. El Tribunal entiende que la filiación que le otorga al nacido un país, como puede ser EEUU, no puede ser revocada o negada en otro Estado, ya que de esta forma además de perjudicar de plano el interés superior del menor, se limita el derecho a una identidad jurídica, una filiación y unos nombres y apellidos. (STEDH 26 JUNIO 2014, as 65192/11, Mennesson vs. Francia, STEDH 21 de junio 2014, as 65941/11, Labasse vs. Francia)

Considera el Tribunal que admitir esta identidad en ningún caso vulnera el orden público del estado de destino (uno de los principales argumentos esgrimidos por los estados que niegan la inscripción), sino que de lo contrario se vulnera el derecho a la vida privada privada del menor que comprende su derecho a “su identidad personal”. Este derecho viene recogido en el artículo 8 del Convenio Europeo Derechos Humanos, que ha sido ratificado por España:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”

¿Cuál es la posición de España una vez el hijo ha nacido fruto de un proceso de gestación por sustitución?

Como decíamos, España no admite la celebración de este tipo de contratos y por ello para que los hijos nacidos accedan al Registro Civil, la Dirección General de Registros y Notariados ha confirmado la necesidad de que exista sentencia judicial que cumpla los requisitos recogidos en la instrucción de 5 de octubre de 2010 para poder inscribir al menor en el Registro Civil español a favor de los padres de intención.

Para garantizar la protección de dichos intereses, la presente Instrucción establece como requisito previo para la inscripción de los nacidos mediante gestación por sustitución, la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente. “

Si bien es cierto que previo a esta resolución la propia DGRN tenía otra posición más favorable al respecto, en la actualidad la DGRN mantiene su postura (el pasado 21 de febrero de 2019 en relación al problema de los niños nacidos en Ucrania por esta técnica publicó su última instrucción) confirmando las directrices de la instrucción de 5 de octubre de 2010:

Las solicitudes de inscripción en el Registro Civil consular de la filiación de menores nacidos con posterioridad a la publicación de esta Instrucción, no serán estimadas salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme y dotada de exequatur, u objeto del debido control incidental cuando proceda, de conformidad con la Instrucción de 5 de octubre de 2010.”

El Tribunal Supremo también se pronunció el pasado 6 de febrero de 2014 (Puedes consultar la Sentencia completa aquí) sobre esta cuestión, resultando 5 votos en contra y 4 a favor, lo que nos da una idea de la complejidad del tema:
“…Lo expuesto lleva a considerar que la decisión de la autoridad registral de California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia…”

“…La filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina…”

“…La tesis de los recurrentes no puede ser aceptada. La cláusula general de la consideración primordial del interés superior del menor contenida en la legislación no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma. La concreción de dicho interés del menor no debe hacerse conforme a sus personales puntos de vista, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales.

La aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de fuentes, que es contraria al principio de sujeción al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución. Hay cambios en el ordenamiento jurídico que, de ser procedentes, debe realizar el parlamento como depositario de la soberanía nacional, con un adecuado debate social y legislativo, sin que el juez pueda ni deba suplirlo…”

El voto particular de la referida sentencia formulado por cuatro magistrados que se mostraba a favor de la inscripción se pronunciaron en este sentido:
“…El interés del menor queda también afectado gravemente. A los niños, de nacionalidad española, se les coloca en un limbo jurídico incierto en cuanto a la solución del conflicto y a la respuesta que pueda darse en un supuesto en el que están implicados unos niños que siguen creciendo y creando vínculos afectivos y familiares irreversibles. La sentencia trata de evitarlo instando al Ministerio Fiscal a que ejercite “las acciones pertinentes» para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en su núcleo familiar «de facto»».

Lo que se pretende es que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Se reitera la normativa que se cita y se recuerda que este interés del menor es superior y también de orden público y este principio no se defiende contra los niños sino a partir de una regulación que impida su conculcación. El derecho a la no discriminación en función de la filiación supone un orden público y «el carácter ilegal de una filiación no justifica ningún trato  diferenciado» por parte de las autoridades públicas o instituciones privadas (STSJ de Madrid -Sala de lo Social-de 13 de marzo de 2013).

Este interés se protege antes y después de la gestación. Se hizo por los tribunales americanos en el primer caso. Se ha negado en el segundo. Se ignora una nueva realidad y no se procuran las soluciones más beneficiosas para los hijos, y es evidente que ante un hecho consumado como es la existencia de unos menores en una familia que actúa socialmente como tal y que ha actuado legalmente conforme a la normativa extranjera, aplicar la normativa interna como cuestión de orden público, perjudica a los niños que podrían verse abocados a situaciones de desamparo, como la del caso italiano, y se les priva de su identidad y de núcleo familiar contrariando la normativa internacional que exige atender al interés del menor; identidad que prevalece sobre otras consideraciones, como ha destacado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (SSTJUE de 2 de octubre 2003 -caso García Avello, y14 de octubre de 2008- caso Grunkin-Paul).”

También el Comité de Bioética de España se ha pronunciado sobre el tema el pasado 16 de mayo de 2017 en un amplio informe donde analiza los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada. En él concluyen su negativa a esta técnica de reproducción al entender la mayoría del comité “que todo contrato de gestación por sustitución entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio.” Refiere el propio Comité que algunos miembros del Comité aceptan a priori que esta práctica se regule, sin embargo “no alcanzan a ver la fórmula de hacerlo en el contexto actual. Las propuestas regulatorias que se manejan -la gestación altruista y comercial en sus diversas variantes- son claramente deficientes en la tutela de la dignidad y derechos de la gestante y del menor por las razones que hemos ido apuntando en el apartado anterior”.

 

Como hemos podido comprobar no es un tema sencillo ni exento de polémica, ya que ni los propios especialistas en la materia, ni los legisladores, encuentran la forma correcta de confeccionar una regulación que proteja tanto los derechos de las gestantes como los del menor, a la vez que los derechos de los padres de intención. Sin embargo, en mi opinión, creo que es un tema al que nos tenemos que enfrentar, no podemos mirar hacia otro lado, ya que están en juego los intereses de menores, que una vez nacidos no son responsables de la forma en que han sido concebidos, y por ello tienen que ver protegidos sus derechos con las mismas garantías que cualquier otro menor nacido en otras circunstancias.

«Nunca todo es blanco, ni todo negro. Siempre existirá el gris»

Qué es la Gestación Subrogada – Defensores y Detractores
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