Ya os contamos en el artículo de divorcio sin hijos que existen diferencias en cuanto a la tramitación y medidas a regular cuando en el momento de la separación, divorcio o ruptura matrimonial han nacido hijos menores de edad.
¿Cómo se tramita el divorcio con hijos?
El divorcio con hijos, al igual que el divorcio sin hijos, puede resolverse de mutuo acuerdo (con acuerdo entre las partes) o contencioso (acudiendo a la vía judicial ante la falta de acuerdo).
De resolverse de mutuo acuerdo, nuevamente, igual que ocurría con el divorcio sin hijos tu abogado de familia deberá redactar un convenio regulador que contenga las medidas que regularán las relaciones entre los progenitores y de éstos con sus hijos, para después presentarlo al Juzgado junto con la demanda de divorcio/separación o relaciones paterno filiales de mutuo acuerdo.
En caso de no alcanzar un acuerdo, deberán acudir a la vía judicial interponiendo una demanda de divorcio/separación, en el caso de que exista matrimonio, o de relaciones paterno filiales, en el caso de que los progenitores no estén casados. En el procedimiento contencioso, será el juez quien citará a ambas partes a un juicio para adoptar las medidas que considere más idóneas, siempre primando el interés de los menores. Ya en el artículo de “Divorcio” os detallábamos las fases del procedimiento contencioso.
¿Qué medidas se regulan en el convenio regulador en un divorcio con hijos?
1.- Guarda y custodia de los hijos menores
Las partes deberán contemplar a qué progenitor se le atribuye la guarda y custodia, así como si ésta será ejercida por ambos progenitores. La guarda y custodia de los hijos menores podrá ser atribuida al padre, a la madre o de forma compartida a ambos progenitores. En este último caso las estancias de los hijos menores con ambos progenitores serán repartidas de la forma más igualitaria posible, estando un porcentaje mayor del tiempo con uno de los progenitores en el caso de que la guarda y custodia se ejerza por uno de los progenitores.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en una de sus últimas sentencia de fecha 17 de enero de 2019, confirmando que la custodia compartida no implica necesariamente un reparto exacto del tiempo entre ambos progenitores:
«El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.
A la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del C. Civil.
A la vista de esta doctrina jurisprudencial debemos reconocer que el tribunal de apelación ha respetado la esencia de la custodia compartida, ajustándola al régimen laboral de los progenitores, a las guardias del padre, a lo pactado y a que ha sido un sistema que se ha desenvuelto con normalidad y que de acuerdo con el informe psicosocial ha influido positivamente en los menores.”
Ya os contamos en nuestro artículo sobre custodia compartida todas las particularidades de este régimen.
Es importante que tengamos en cuenta que la guarda y custodia, hace referencia a los tiempos de estancias de los menores con cada uno de los progenitores, ya que la toma de decisiones sobre aspectos fundamentales de la vida del menor pertenecen a la esfera de la patria potestad, que con carácter general será ejercida por ambos progenitores.
Tanto para el caso de que se ejerza la custodia por uno de los progenitores como en el caso de que ésta sea ejercida por ambos, también será necesario contemplar el régimen de visitas y reparto de las vacaciones y días festivos de los hijos menores.
Cuando estamos ante una custodia exclusiva, el régimen de visitas se refiere a los días que los menores estarán con el progenitor no custodio. En el caso de la custodia compartida también se podrán acordar visitas intersemanales a favor del otro progenitor, la semana que no le corresponda las estancias.
En cuanto al reparto de las vacaciones, se ejerza la custodia de forma exclusiva o compartida serán repartidas, con carácter general, al 50% entre ambos progenitores, entendiendo por vacaciones los días no lectivos, es decir, los días que son considerados no lectivos en el calendario escolar. Por ejemplo, en el caso de la Comunidad de Madrid el calendario escolar además de estar publicado en cada centro escolar se encuentra también publicado en la web http://www.comunidad.madrid/servicios/educacion/calendario-escolar.
3.- Patria Potestad
En cuanto a la patria potestad, como decimos con carácter general, será ejercida por ambos progenitores.
Cuando hablamos de patria potestad hablaremos de decisiones tales como elección de centro escolar, consentimiento para cualquier intervención quirúrgica, viajes al extranjero, tratamientos médicos, cambio de lugar de residencia etc…
Dada la problemática que este concepto genera habitualmente han confundirse muchas veces con el ejercicio de la guarda y custodia, os contaremos en otro artículo de forma más detallada las diferencias entre ambas.
4.-Pensión de alimentos
El convenio regulador deberá de contemplar también la pensión de alimentos que el progenitor que no ostente la custodia debe abonar al otro, a favor de los hijos menores.
La pensión de alimentos cubre los gastos diarios y ordinarios de los menores tales como habitación, suministros, alimentación, vestido y calzado, y gastos ordinarios de educación ( libros, material escolar, etc…).
En cuanto al gasto de material escolar y libros durante mucho tiempo existía un debate recurrente acerca de su carácter o no de gasto extraordinario, sin embargo, el pasado 15 de octubre de 2014 el Tribunal Supremo ya zanjó la cuestión, confirmando que “los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos”.
En el caso de que la custodia sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores, la pensión de alimentos consistirá en un factor de corrección a favor del progenitor con unos ingresos muy inferiores, o directamente se reducirá en que cada progenitor haga frente al 50% de los gastos de educación cuando las capacidades de ambos progenitores sean similares.
También en este apartado se regulará el pago de los gastos extraordinarios que con carácter general se repartirán al 50% entre ambos progenitores, siempre y cuando exista acuerdo tanto sobre el concepto como sobre el presupuesto del gasto.
5.- Uso del domicilio familiar
En lo que al uso del domicilio familiar se refiere, se entenderá éste la última residencia donde ha vivido la familia, y será atribuido al menor y al progenitor en cuya compañía quede, en el caso de que exista la guarda y custodia exclusiva. En el caso de que sea ejercida la guarda y custodia compartida éste podrá ser atribuido a favor de ambos progenitores, de forma alternativa, o a alguno de ellos si así lo consideran por disponer de menos ingresos.
Si ambas partes alcanzan un acuerdo podrán adoptar la medida que mejor consideren, existiendo incluso la posibilidad de acordar la liquidación/venta del inmueble, sí así lo prefieren.
6.- Pensión compensatoria
Por último, otra medida que deberá regularse en el convenio será la pensión compensatoria, pero ¡ojo! Siempre y cuando ésta proceda, ya que no en todas las situaciones procede su fijación.
¿y si nos encontramos con un divorcio con hijos en el que no hay acuerdo entre las partes?
Cuando no existe acuerdo entre las partes el divorcio se resolverá de forma contenciosa, y será el Juez el que decida el contenido de las medidas enunciadas anteriormente. En este caso, el Juez basándose en las manifestaciones y pruebas que aporten las partes deberá decidir qué medidas adoptar: decidirá a qué progenitor le otorga la guarda y custodia, o si ésta será ejercida por ambos progenitores, qué cuantía fijar en concepto de pensión de alimentos, quién tendrá atribuido el uso del domicilio familiar o si procede o no la pensión compensatoria.
Qué duda cabe que es mucho mejor que las partes alcancen un acuerdo relativo a las medidas de su divorcio, ya que sólo ellas conocen las verdaderas necesidades de sus hijos y el día a día de éstos. Sin embargo, cuando el entendimiento entre éstos es inviable en esos momentos, será necesario el auxilio judicial para su resolución.
¿Cabe la tramitación ante notario?
En esta ocasión, cuando existen hijos menores o incapacitados en el matrimonio, o derivados de la relación no matrimonial, no es posible resolver el divorcio ante notario, aunque medie acuerdo entre los progenitores. Será, por tanto, necesario acudir a la vía judicial para su tramitación.
En el caso de que existan hijos mayores de edad, sí podrá tramitarse ante notario, pero deberá mediar el consentimiento del hijo mayor de edad, ya que de lo contrario habría que acudir a la vía judicial, tal y como recoge la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria . Recuerda que aunque el divorcio se tramite ante notario será necesaria la intervención de tu abogado de familia, ya que la ley exige expresamente su participación.
Como ves, la regulación del divorcio con hijos entraña mayor complicación dado que están en juego los intereses de los hijos menores, por ello será fundamental contar con el mejor abogado matrimonialista que sepa captar tus intereses y opte por la mejor estrategia a seguir.
