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Ya os contamos en el artículo de divorcio sin hijos que existen varias diferencias en cuanto a la tramitación y medidas a regular cuando en el momento de la separación, divorcio o ruptura matrimonial han nacido hijos menores de edad.

Sin embargo, en el presente artículo además de explicaros las diferencias del divorcio con hijos incluiremos las últimas resoluciones judiciales del 2019 sobre la materia, para mantenerte siempre al día.

¿Cómo se tramita el divorcio con hijos?

El divorcio con hijos, al igual que el divorcio sin hijos, puede resolverse de mutuo acuerdo (con acuerdo entre las partes) o contencioso (acudiendo a la vía judicial ante la falta de acuerdo).

En el caso de que se resuelva de mutuo acuerdo seguirá los siguientes pasos:

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Comenzará con una negociación entre tu abogado de familia y el abogado de la contraparte

  • Esta parte conllevará múltiples conversaciones con tu abogado matrimonialista así como reuniones para valorar tu posición, pudiendo tener lugar una reunión con la parte contraria si así lo consideráis oportuno.
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Una vez se hayan alcanzado todos los acuerdos que afecten a tu divorcio con hijos, tu abogado de familia redactará un convenio regulador con las medidas que regularán las relaciones entre los progenitores y de éstos con sus hijos

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A continuación, tu abogado de familia presentará una demanda de mutuo acuerdo en el Juzgado de Familia acompañando a esta el convenio regulador firmado por ambas partes.

  • Si no ha existido matrimonio la demanda a presentar será una demanda de relaciones paterno filiales de mutuo acuerdo, cuya tramitación es la misma que la contemplada para el caso de divorcio
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El Juzgado citará a ambas partes para ratificar en sede judicial el acuerdo presentado, para después dictar sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

En el caso de que no sea posible un acuerdo, el divorcio con hijos se tramitará por vía contenciosa. Te contamos brevemente los pasos:

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Tu abogado de familia redactará y presentará una demanda de divorcio o de relaciones paterno filiales donde contemplará todos tus argumentos acordes a las peticiones que planteas en la demanda

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Admitida a trámite la demanda, el juzgado le dará traslado de la misma a la parte contraria para que conteste a la demanda presentada

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A continuación, el Juzgado señalará una fecha para la celebración de la vista

  • Aquí será fundamental la preparación que lleve a cabo tu abogado de familia no sólo de su papel en el juicio sino también de tu interrogatorio como te contábamos en nuestro artículo de abogado de familia
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Celebrada la vista, el Juzgado dictará una sentencia que podrá ser objeto de recurso de apelación.

¿Qué medidas se regulan en el convenio regulador en un divorcio con hijos?

El artículo 90 de nuestro Código Civil recoge las medidas que deben regularse en un convenio regulador:

“1El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

  • a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
  • b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
  • c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  • d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
  • e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.”

Como vemos, en el convenio regulador  quedarán contemplados los acuerdos alcanzados por ambas partes en relación a su divorcio con hijos, los cuales regularán sus relaciones futuras a partir de la ruptura, tanto personales como económicas. 

A continuación, entraremos en un mayor detalle de cada una de las principales medidas a regular para que conozcas exactamente a qué nos referimos:

1.- Guarda y custodia de los hijos menores

Las partes deberán contemplar a qué progenitor se le atribuye la guarda y custodia, así como si ésta será ejercida por ambos progenitores. La guarda y custodia de los hijos menores podrá ser atribuida al padre, a la madre o de forma compartida a ambos progenitores:

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En el caso de atribuirse la guarda a uno de los progenitores ello significa que pasará con este mayor porcentaje de tiempo, fijándose un régimen de visitas a favor del otro progenitor no custodio

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Cuando se acuerda la guarda y custodia compartida las estancias de los hijos menores con ambos progenitores serán repartidas de la forma más igualitaria posible, procurando que pasen el mismo tiempo con ambos padres.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en una de sus últimas sentencias de fecha 17 de enero de 2019, confirmando que la custodia compartida no implica necesariamente un reparto exacto del tiempo entre ambos progenitores:

«El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.

A la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del C. Civil.

A la vista de esta doctrina jurisprudencial debemos reconocer que el tribunal de apelación ha respetado la esencia de la custodia compartida, ajustándola al régimen laboral de los progenitores, a las guardias del padre, a lo pactado y a que ha sido un sistema que se ha desenvuelto con normalidad y que de acuerdo con el informe psicosocial ha influido positivamente en los menores.”

Ya os contamos en nuestro artículo sobre custodia compartida todas las particularidades de este régimen.

Es importante que tengamos en cuenta que, en un divorcio con hijos, la guarda y custodia, hace referencia a los tiempos de estancias de los menores con cada uno de los progenitores, ya que la toma de decisiones sobre aspectos fundamentales de la vida del menor pertenecen a la esfera de la patria potestad, que con carácter general será ejercida por ambos progenitores.

Es decir, la elección del centro escolar, cambio de domicilio del menor a otra comunidad o país, elección de tratamientos médicos, etc… son decisiones que pertenecen a la esfera de la patria potestad por lo que ostentar o no la guarda y custodia de los hijos no te privará ni otorgará mayor poder de decisión.

2.- Régimen de visitas y vacaciones

Tanto para el caso de que se ejerza la custodia por uno de los progenitores como en el caso de que ésta sea ejercida por ambos, también será necesario contemplar el régimen de visitas y reparto de las vacaciones y días festivos de los hijos menores.

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Cuando estamos ante una custodia exclusiva, el régimen de visitas se refiere a los días que los menores estarán con el progenitor no custodio.

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En el caso de la custodia compartida también se podrán acordar visitas intersemanales a favor del otro progenitor, la semana que no le corresponda las estancias. Por ejemplo, si la custodia compartida se ejerciera por semanas alternas podría fijarse un día intersemanal para que el progenitor al que no le corresponda la semana pueda permanecer con el menor ese día.

En cuanto al reparto de las vacaciones, se ejerza la custodia de forma exclusiva o compartida, éstas serán repartidas, con carácter general, al 50% entre ambos progenitores, entendiendo por vacaciones los días no lectivos, es decir, los días que son considerados no lectivos en el calendario escolar. Por ejemplo, en el caso de la Comunidad de Madrid el calendario escolar además de estar publicado en cada centro escolar se encuentra también publicado en la web http://www.comunidad.madrid/servicios/educacion/calendario-escolar.

3.- Patria Potestad

En cuanto a la patria potestad, como decimos con carácter general, será ejercida por ambos progenitores.

Cuando hablamos de patria potestad hablaremos de decisiones tales como elección de centro escolar, consentimiento para cualquier intervención quirúrgica, viajes al extranjero, tratamientos médicos, cambio de lugar de residencia etc…

Dada la problemática que este concepto genera habitualmente han confundirse muchas veces con el ejercicio de la guarda y custodia, os contaremos en otro artículo de forma más detallada las diferencias entre ambas.

En determinadas situaciones cuando nos encontramos en un proceso contencioso (sin acuerdo) puede privarse a alguno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad, cuando se entiende que uno de ellos ha desatendido de forma reiterada a los deberes inherentes a la patria potestad, como refiere la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 16 de noviembre de 2018.

Según constante doctrina jurisprudencial, el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad a que se refiere el artículo 170 del CC como base para la privación total o parcial de la misma, ha de ser grave, reiterado y evidentemente contrario al interés del menor, de forma que dicha privación le sea beneficiosa ( STS 621/2015, de 9 de noviembre). Asimismo, a la hora de valorarse el alcance y significado del referido incumplimiento se admite una amplia facultad discrecional del órgano judicial para su apreciación, a fin de que el precepto se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, sin que pueda prevalecer una mera consideración objetiva y exclusiva del supuesto de hecho ( STS 36/2012, de 6 de febrero), pero se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor ( STS 183/1998, de 5 marzo).”

4.-Pensión de alimentos

El convenio regulador deberá de contemplar también la pensión de alimentos que el progenitor que no ostente la custodia debe abonar al otro, a favor de los hijos menores.

La pensión de alimentos cubre los gastos diarios y ordinarios de los menores tales como habitación, suministros, alimentación, vestido y calzado, y gastos ordinarios de educación ( libros, material escolar, etc…).

En cuanto al gasto de material escolar y libros durante mucho tiempo existía un debate recurrente acerca de su carácter o no de gasto extraordinario, sin embargo, el pasado 15 de octubre de 2014 el Tribunal Supremo ya zanjó la cuestión, confirmando que los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos

En el caso de que la custodia sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores, pueden darse dos situaciones:

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Que ambos progenitores cuenten con capacidades económicas similares, en cuyo caso ninguno deberá abonar una pensión como tal al otro, y únicamente harán frente al 50% de los gastos de educación

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Que existan diferencias importantes entre los ingresos de ambos progenitores, lo cual obligará a fijar una cantidad a modo de factor de corrección a favor del progenitor con ingresos muy inferiores

También en este apartado se regulará el pago de los gastos extraordinarios que con carácter general se repartirán al 50% entre ambos progenitores, siempre y cuando exista acuerdo tanto sobre el concepto como sobre el presupuesto del gasto.

5.- Uso del domicilio familiar

En lo que al uso del domicilio familiar se refiere, se entenderá éste la última residencia donde ha vivido la familia, y será atribuido al menor y al progenitor en cuya compañía quede, en el caso de que exista la guarda y custodia exclusiva. En el caso de que sea ejercida la guarda y custodia compartida éste podrá ser atribuido a favor de ambos progenitores, de forma alternativa, o a alguno de ellos si así lo consideran por disponer de menos ingresos.

Si ambas partes alcanzan un acuerdo podrán adoptar la medida que mejor consideren, existiendo incluso la posibilidad de acordar la liquidación/venta del inmueble, sí así lo prefieren.

6.- Pensión compensatoria

Por último, otra medida que deberá regularse en el convenio será la pensión compensatoria, pero ¡ojo! Siempre y cuando ésta proceda, ya que no en todas las situaciones procede su fijación.

De nuevo el Código Civil en el artículo 97 regula las situaciones en las que procede el establecimiento de la pensión compensatoria:

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

  • 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges
  • 2.ª La edad y el estado de salud.
  • 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
  • 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.
  • 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
  • 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
  • 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
  • 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
  • 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.”

No sólo se contemplará en el convenio la cuantía de la pensión compensatoria sino que también deberá contemplarse su periodicidad, forma de pago, las bases para actualizarla, duración o el momento de cese.

¿y si nos encontramos ante un divorcio con hijos en el que no hay acuerdo entre las partes?

Cuando no existe acuerdo entre las partes el divorcio se resolverá de forma contenciosa, y será el Juez el que decida el contenido de las medidas enunciadas anteriormente. En este caso, el Juez basándose en las manifestaciones y pruebas que aporten las partes deberá decidir qué medidas adoptar:

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Decidirá a qué progenitor le otorga la guarda y custodia, o si ésta será ejercida por ambos progenitores

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Qué cuantía fijar en concepto de pensión de alimentos

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Quién tendrá atribuido el uso del domicilio familiar

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Si procede o no la pensión compensatoria

Qué duda cabe que es mucho mejor que las partes alcancen un acuerdo relativo a las medidas de su divorcio con hijos, ya que sólo ellas conocen las verdaderas necesidades de sus hijos y el día a día de éstos. Sin embargo, cuando el entendimiento entre éstos es inviable en esos momentos, será necesario el auxilio judicial para su resolución.

¿Cabe la tramitación ante notario?

En esta ocasión, cuando existen hijos menores o incapacitados en el matrimonio, o derivados de la relación no matrimonial, no es posible resolver el divorcio ante notario, aunque medie acuerdo entre los progenitores. Será, por tanto, necesario acudir a la vía judicial para su tramitación.

En el caso de que existan hijos mayores de edad, sí podrá tramitarse el divorcio con hijos ante notario, pero deberá mediar el consentimiento del hijo mayor de edad, ya que de lo contrario habría que acudir a la vía judicial, tal y como recoge la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria . 

Recuerda que aunque el divorcio se tramite ante notario será necesaria la intervención de tu abogado de familia, ya que la ley exige expresamente su participación.

Como ves, la regulación del divorcio con hijos entraña mayor complicación dado que están en juego los intereses de los hijos menores, por ello será fundamental contar con el mejor abogado matrimonialista que sepa captar tus intereses y opte por la mejor estrategia a seguir.

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